In Cina esiste una forte tradizione del diritto: basti pensare al legismo, una delle culture classiche con il confucianesimo e il taoismo, e alla sua idea del potere coercitivo della legge. Però il diritto non ha mai avuto autonomia, è sempre stato subordinato alla ragion di Stato
Propongo un'inversione di prospettiva. Noi, nella tradizione legale occidentale, abbiamo un'esperienza giuridica che è unica nella storia umana ed è quella che per una serie di concause ha portato alla formazione e poi all'affermazione del diritto soggettivo. Ne fanno parte diritti umani, fondamentali, di libertà, ma anche diritti di proprietà. L'interesse è giuridicamente tutelato in termini assoluti.
I cinesi non l'avevano. Nel 1864, traducendo un testo di diritto inglese, hanno introdotto questa parola: quan li (权利), che vuol dire "diritto" e corrisponde al nostro diritto soggettivo. Prima esistevano due tradizioni: la legge penale con cui si amministrava lo Stato, talvolta in forma molto avanzata rispetto alle istituzioni coeve in Occidente; oppure una nozione confuciana di armonia e benevolenza, per i rapporti tra i singoli e tra gli individui e il potere.
Nelle relazioni sociali si perseguiva l'armonia: non si andava dal giudice se non in casi estremi.
Le leggi cinesi erano anche nei confronti del potere delle affermazioni a cui non ci si poteva appellare per difendersi: l'autorità è benevola ma non ti garantisce mai diritti assoluti.
Anche adesso è così: il potere è benevolo, in linea di massima protegge i tuoi interessi, ma nel momento in cui tu li rivendichi come assoluti, passando oltre l'interesse pubblico, l'armonia sociale, la morale, allora non sono più tutelati. Questo è un principio che ritorna di continuo nella legislazione cinese, per esempio in tutti quei casi in cui, alla fine di una legge, c'è una clausola che dice più o meno "e in tutti i casi in cui lo si ritiene necessario, si prevede un'autorizzazione da parte degli organi amministrativi".
Quindi nella Cina moderna si elencano una serie di diritti, però le leggi sono scritte in modo da lasciare un certo margine di tolleranza applicativa ai funzionari e ai giudici. Questo vale sempre di più mano a mano che ci si sposta verso il diritto penale e del tutto quando si tratta di diritto penale "politico". Allora la benevolenza del potere non c'è più e la tendenza della legge a non garantirti nessun diritto in termini assoluti diventa evidente. Puoi essere preso, non c'è un habeas corpus, puoi essere recluso a tempo indeterminato senza comunicazione alla magistratura e, anche quando c'è la comunicazione, i termini del giudizio sono estremamente rigidi e sfavorevoli all'imputato; puoi essere condannato amministrativamente dalla pubblica sicurezza e così via. A questo punto la discrezionalità e l'arbitrio diventano assoluti. Ed è qualcosa di riconosciuto, non è surrettizio, è un elemento tipico della legislazione cinese.
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